[보도자료] "특허권의 수용,실시 등에 관한 규정"의 개정안에 대한 의견서

아래에 연명한 단체들은 2005년 9월 2일 산업자원부공고 제2005-210호 "특허권의
수용,실시 등에 관한 규정"(이하 '규정') 개정안은 세계무역기구 일반이사회의
2003년 8월 30일 결정(이하 '830 결정')과 2001년 11월 세계무역기구 제4차
각료회의의 "무역관련지적재산권(TRIPS) 협정과 공중보건에 관한 도하선언문"(이하
'도하 선언문') 및 특허법 제107조 규정의 취지에 맞지 않고, 개정안에 포함되어
있지는 않지만 현행 규정은 특허법 제106조 및 TRIPS 협정 제31조 규정의 취지에
맞지 않아 개정이 필요하다고 보고, 다음과 같이 의견을 개진합니다.

2005. 11. 15

건강권 실현을 위한 보건단체의료연합
(건강사회를위한약사회/건강사회를위한치과의사회/노동건강연대/인도주의실천의사협의회/참의료실현청년한의사회)
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"특허권의 수용,실시 등에 관한 규정"의 개정안에 대한 의견서


1. 규정 개정안의 문제점


가. 법체계의 문제점

규정은 정부가 제3자의 사용을 위하여 특허권에 대한 행정처분을 할 때 필요한
사항을 정하는 것이 아니라, 정부 스스로 개인 또는 사기업의 특허권을 수용하거나
정부 스스로 실시하는 경우에 필요한 사항을 정하는 것임.  예를 들면, 국방상
필요한 경우 정부가 개인의 '특허받을 수 있는 권리'를 수용하거나(특허법 제41조
제2항, 제4항), 국방상 필요한 경우 또는 국가 긴급사태일 때 공공의 이익을
위하여 정부가 개인의 특허권을 수용,실시하는 경우(특허법 제106조)에 필요한
사항을 정하는 것임.

그런데, 특허법 제107조는 정부가 특허권을 수용?실시하는 것과는 아무런 관련이
없고, 제3자가 특허권자를 상대로 실시권을 얻기 위해 필요한 처분을 특허청장에게
청구하는 것일 뿐임.  즉, 특허법 제107조에 따른 행정처분을 특허청장이 하더라도
정부는 특허발명을 수용하거나 실시할 수 없고, 강제실시를 청구한 제3자가
특허발명을 실시할 수 있을 뿐임.  따라서, 법 제107조에 관한 사항을 규정에서
다루는 것은 법 체계상 맞지 않고, 특허법 시행령에서 규율하여야 함.


나. 의약품 수출을 위한 강제실시에 관한 규정의 문제점

(1) 제2조의 3

개정안은 세계무역기구회원국이 아닌 경우에는 최빈국만 적격 수입국으로 인정하고
있어 북한에 의약품을 수출하기 위해서는 이 규정을 이용하지 못하도록 하고
있음.
	
(2) 제3조 제3항 제1호

개정안에 따르면 수출을 위한 강제실시를 청구하는 자는 "의약품이 수입국 국민
다수의 보건을 위협하는 질병을 치료하기 위한 것임을 입증하는 서류"를
제출하도록 하고 있음.  그러나, 830 결정에 따르면, 수입국은 (i) 의약품
생산능력이 없거나 부족하다는 점(최빈국은 예외), (ii) 필요한 의약품의 명칭과
수량, (iii) 수입국에도 특허권이 존재하는 경우 이 특허권에 대한 강제실시를
하였거나 할 의사가 있다는 점 등 3가지 사항을 TRIPS 이사회에 통보하면 적격
수입국이 될 수 있음.  따라서, 규정 개정안 제3조 제3항 제1호에서 '다수의
보건을 위협하는 질병'을 치료할 목적인지 아닌지를 입증하는 서류를 제출하도록
의무화하는 것은 불필요한 서류를 제출토록 하는 것이고, 830 결정에서 요구하는
범위를 벗어나며 도하선언문의 취지에도 어긋남.  즉, 수입국이 TIRPS 이사회에
필요한 의약품의 명칭과 수량을 통보하였다면, 이것은 수입국의 공중보건 문제를
해결하기 위해 필요한 의약품에 관한 것이라고 보아야 하며 더 이상의 서류 제출을
요구하지 말아야 함.

(3) 제3조 제3항 제2호

개정안에는 "수입국이 재정을 청구하는 자로부터 의약품을 수입하겠다는 의사를
확인하는 서류"를 청구인이 제출하도록 규정하고 있으나, 이 역시 830 결정에서
제도 활용을 위해 필요한 사항으로 규정하지 아니한 것을 불필요하게 서류로
제출하도록 하는 것임.

특허청이 이러한 개정안을 내놓은 것은 강제실시를 받은 자가 의약품을
생산하였음에도 불구하고 이를 수입국에 수출하지 못하여 손해를 볼 것을 염려한
것으로 이해되지만, 이러한 특허청의 염려는 대통령령으로 해결할 사안은 아님. 

(4) 제3조 제3항 제4호

개정안에는 "의약품이 수입국에서 갖는 경제적 가치에 관한 평가서"를 청구서에
첨부하도록 하고 있으나, 이 또한 불필요한 서류를 청구인에게 요구하는 것이어서
부당함.  특히, 규정 제3조 제2항에는 "보상금 또는 대가의 액의 산출근거를
기재한 서류"를 제출하도록 하고 있으므로, "의약품이 수입국에서 갖는 경제적
가치에 관한 평가서"는 불필요한 중복 서류의 요구가 됨.

개정안 제3조의 2 제7항은 "기타 특허청장은 법 제107조의 규정에 의한 재정과
관련하여 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 추가로 관련 자료의 제출을 요청할
수 있다"고 하였으므로, 경제적 가치에 관한 평가서와 같은 서류는 필요한 경우
특허청장이 요청하여 대가 결정에 참작할 수 있음.  따라서, 청구서에 첨부할
서류로 제출을 요구하는 것은 불필요함.


다. 의약품 수입을 위한 강제실시에 관한 규정의 문제점

(1) 소관 부처

의약품 수입을 위한 강제실시는 기본적으로 국내의 보건의료에 관한 사항이고,
여기에 관련된 특허권의 강제실시는 부수적인 절차에 불과하므로 의약품 수입을
위한 특허발명의 강제실시에 관한 사무는 특허청장의 사무라기 보다는
보건복지부에서 다루어야 할 사무임.  따라서, 의약품 수입을 위한 강제실시에
관한 사항은 보건복지부 소관 법령에서 규정하고 특허청장의 사무는
보건복지부에서 처리한 사무 중 특허권에 관한 사항을 특허등록원부에 기재하는
정도로 하는 것이 더 적절함.

(2) 규정의 한계점

우리나라에서 어느 의약품을 생산할 시설이 없거나 부족하여 외국에서 의약품을
수입해야 하는 경우, 특허권이 관련되는 경우는 3가지가 있음.  (i) 외국과 국내
모두에 의약품에 대한 특허권이 있는 경우, (ii) 외국에만 특허권이 있는 경우,
(iii) 국내에만 특허권이 있는 경우(외국과 국내 어디에도 특허권이 없는 경우는
제외).  그런데, 규정은 국내에 등록된 특허권에 관한 규정이므로, 위 3가지 경우
중 (i), (iii)만 규율할 수 있고, (ii)에 대해서는 규율할 수 없음.  따라서,
(ii)에 관한 사항을 대통령령 어딘가에서 규정해야 함.  또한, (i)의 경우는 830
결정에 따른 강제실시가 수출국에서 필요하지만, (iii)의 경우는 수출국에서
강제실시를 할 필요가 없으므로 830 결정에 따른 조치만 고려한다면, 규정은 (i)만
규율할 수 있음. 

WTO 일반이사회의 830 결정에 따르면, 수입국은 필요한 의약품의 명칭과 수량을
TRIPS 이사회에 통보하여야 함.  따라서, 이러한 통보 절차를 대통령령 어딘가에서
규정해야 하는데 이것은 국내에 등록된 특허권의 수용?실시에 관한 사항이
아니므로 ‘규정’에서 다룰 수는 없음.

(3) 규정 개정안 제2조의 2의 문제점

규정 개정안 제2조의 2는 법에서 허용하고 있는 사항을 위임범위를 넘어서
제한하고 있으므로 위임입법의 한계를 넘어선 것임.  즉, 특허법 제107조 제1항은
강제실시를 청구할 수 있는 요건에 대해 각호로 그 범위와 한계를 정하고 있는데,
규정 개정안 제2조 2는 특허법 제107조 제1항 각호에서 정한 것 이외의 청구
요건을 한정하고 있으므로, 이것은 상위법에서 위임받지 않은 사항을 한정한
것이어서 위임입법의 한계를 넘어선 것임. 

규정 개정안 제2조의 2는 TRIPS 이사회에서 ‘수출을 위한 강제실시’를 논의할 때
우리 정부가 '수출을 위한 강제실시' 제도를 국가비상사태일 경우에만
활용하겠다고 밝힌 공식입장을 수용하려는 것으로 이해되지만, 상위법에서
허용하고 있는 것을 하위법령인 대통령령에서 임의로 제한할 수는 없음.  정부의
공식입장을 법률에 반영하는 경우에도, 규정 개정안 제2조의 2 본문의 내용은 830
결정을 원용하거나 TRIPS 협정 제31조(f)의 의무면제를 언급하는 형태로
수정하여야 함.


2. 현행 규정의 문제점(특허법 제106조 제1항과 관련된 규정의 문제점)

현행 규정 제2조는 "주무부장관은 ... 특허발명이 법 제106조 제1항의 규정에
해당하는 것이라고 인정할 때에는 특허청장에게 당해 규정에 의한 처분을 신청할
수 있다" 라고 되어 있고, 제4조 제1항은 "특허청장은 제3조의 규정에 의한
신청서를 받은 때에는 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 특허출원인 또는
특허권자,전용실시권자,통상실시권자,질권자에게 각각 그 신청서의 부본을
송달하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다"고 되어 있음.

그러나, 이러한 현행 규정은 특허법 제106조 제1항의 규정을 오해한 것임.  법
제106조는 이른바 "정부사용(government use)"을 위한 규정인데, 특허발명의
정부사용 규정의 가장 큰 특징은 정부가 특허발명의 존재를 미리 확인하거나
특허권자와 사전협의를 거치지 않고 특허발명을 사용할 수 있다는 것임.  예컨대,
정부가 국책사업의 하나로 고속철 사업을 진행하는 경우나 조류독감(Avian
Influenza)에 대비하기 위한 백신이나 치료약을 생산하려는 경우, 여기에 사용되는
기술이나 장비, 의약품 등에 어떤 특허권이 존재하는지 미리 조사할 필요 없이
사업을 진행하고, 특허권의 존재를 나중에 알게 되면 특허권자에게 신속하게
통지만 하면 충분하며 특허권자에게 일정한 보상금만 지급하면 됨.  또한,
특허권자는 정부를 상대로 사용금지를 구할 수도 없고 특허권 침해로 인한
손해배상을 청구할 수도 없으며, 다만 보상금 청구권만 행사할 수 있음.

그런데 현행 규정은 마치 해당 주무부 장관이 특허청장에게 어떤 행정처분을
받아야만 정부사용을 할 수 있는 것처럼 되어 있고, 특허권자가 요청을 하기도
전에 보상금을 미리 산정하여야 하는 것처럼 되어 있으며 그 절차도 해당 주무부
장관과 특허권자의 당사자 대립 구조로 되어 있음.

따라서 현행 규정에서 주무부 장관이 특허발명의 정부사용을 위해 특허청장에게
처분을 신청하도록 한 절차는 모두 삭제해야 하며, 굳이 규정을 둔다면 주무부
장관이 정부사용을 한 경우 해당 특허권자에게 통보하는 절차와, 특허등록원부에
기재하는 절차 및 특허권자가 보상금 지급을 주무부 장관에게 청구하는 절차만
두어야 함.

정부사용에 대응되는 TRIPS 협정의 규정은 제31조(a)의 'public non-commercial
use'인데, TRIPS 협정은 "In the case of public non-commercial use, where the
government or contractor, without making a patent search, knows or has
demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for
the government, the right holder shall be informed promptly."라고 하여 정부는
신속한 통지 절차만 준수하면 됨.


3. 대안

가. 개정안에 대한 수정

(1) 제2조의 2(의약품 수입을 위한 재정청구) -> 삭제.

(2) 제2조의 3 (수입국의 자격) -> 북한이 포함되도록.

(3) 제3조의 2 제1호 -> 삭제.

(4) 제3조의 3 제1호, 제2호, 제4호 -> 삭제.

나. 현행 규정에 대한 수정

(1) 제2조 (처분의 신청) 주무부장관은 특허를 출원한 발명이 법 제41조 제2항의
규정에 해당하는 것이라고 인정하거나 특허발명이 법 제106조제1항의 규정에
해당하는 것이라고 인정할 때에는 특허청장에게 당해 규정에 의한 처분을 신청할
수 있다. -> 제2조 (처분의 통지) ① 주무부장관은 특허를 출원한 발명이 법
제41조 제2항 규정에 해당하여 특허를 하지 아니하여야 하거나, 특허를 받을 수
있는 권리를 수용한 경우에는 그 사실을 특허청장에게 통지하여야 한다. ②
주무부장관은 법 제106조 제1항에 따라 특허발명을 실시하거나 제3자에게 실시하게
한 경우에는 특허청장에게 그 사실을 통지하여야 한다. ③ 제1항의 경우에
주무부장관 또는 제3자가 특허권자를 알게 된 경우에는 즉시 제2항에 따른 실시
사실을 특허권자에게 통지하여야 한다. [제2항은 특허등록령 제14조 제2호 규정과
연결됨.]

(2) 제2조 (신청서) 제1항 본문에서 '제2조의 규정에 의한 신청이나' -> 삭제.

(3) 제3조 제3항(신설) 특허권자 또는 전용실시권자는 자신의 특허가 법 제106조
제1항에 따라 수용되었거나 실시된 경우에는 다음 각호의 사항을 기재하여
주무부장관에게 보상금 지급을 청구할 수 있다.
  1. 특허번호
  2. 발명의 명칭
  3. 신청인의 성명 및 주소(법인의 경우에는 그 명칭,영업소 및 대표자의 성명)
  4. 신청내용의 표시
  5. 신청의 취지
  6. 신청의 이유 및 보상금의 산출 근거


<의견서 연명단체>
건강권 실현을 위한 보건의료단체연합
(건강사회를위한약사회/건강사회를위한치과의사회/노동건강연대/
인도주의실천의사협의회/참의료실현청년한의사회)
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